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내란 특별재판부 설치는 합헌이다
시사한매니져
2025. 9. 1. 12:53
한시적 특수법원이므로 특별법으로 가능
합리적 차별 사유 있어 평등권 침해 아냐
대법원 상고 가능 재판청구권 침해 없어
재판 과정 간섭 배제로 사법권 독립 강화
재판 시작 전에 구성했어야 하는 아쉬움
I. 들어가며
최근 내란 사건을 전담할 특별재판부 설치 논란이 뜨겁다. 내란우두머리 방조 등 혐의를 받는 한덕수 전 총리 구속영장 청구에 대한 법원의 기각 결정이 불을 당긴 모양새다. 한덕수 구속영장을 기각한 서울중앙지법 영장전담 부장판사는 통상 구속영장 발부의 중요 요건으로 꼽히는 혐의의 충분한 입증과 증거인멸, 도주 우려를 모두 인정하지 않았다.
그동안의 한 전 총리의 행태, 즉 그의 수많은 위증과 거짓말을 고려할 때 증거인멸의 위험이 없다는 주장은 납득하기 어렵다. 아울러 그동안 특검이 밝혀낸 사실 관계를 보면 이미 혐의가 상당 부분 입증됐다고 볼 수 있다는 점에서 혐의의 충분한 입증을 인정할 수 없다는 주장 또한 설득력이 떨어진다. 추가적으로 이 사건이 가지는 사안의 중대성과 지대한 국민적 관심, 그리고 내란 과정에서 행정부 2인자로서의 한 전 총리의 지위와 역할을 감안할 때 법원의 영장 기각은 정당화되기 어렵다.
따라서 이번 영장 기각이 내란 사건의 전모를 명명백백히 밝혀 관련자들을 확실히 처벌하고, 유사한 사건의 재발 방지와 헌법 수호의 역사적 교훈의 장이 될 재판을 기대하고 있는 대다수 국민의 실망과 공분을 사기에 충분하다. 바로 이 점이 내란 특별재판부의 설치 필요성을 촉발시킨 것이라 볼 수 있다.
하지만 목적이 수단을 정당화할 수는 없다. 법치국가에서는 목적을 달성하기 위한 수단과 절차의 적절성을 요구한다. 그런 점에서 특별재판부 설치와 관련해 제기될 수 있는 위헌 여부의 문제를 검토하는 것은 – 있을 수도 있는 위헌 소송에 대한 대비를 포함하여 – 커다란 의미가 있다.
물론 위헌 여부에 대한 논의뿐 아니라 이에 관련된 다양한 문제점과 비판에 대한 검토도 필요하다. 예컨대 재판부 설치의 시기와 관련해 재판이 시작되기 전에 특별재판부를 구성할 수 있었음에도 불구하고 이제야, 그것도 한 전 총리에 대한 구속영장신청이 기각된 다음에야 설치를 주장하는 것은 시기적으로 늦었고 정당성이 없다는 비판이 있을 수 있다.
기대 효과면에서 헌법상 심급제와 대법원에 대한 상고권이 보장되어 있다는 점도 감안해야 한다. 특별재판부 판결은 어차피 대법원까지 갈 수밖에 없는데, 조희대 대법원장은 지난번 사법 사태를 일으킨 주역이고 그밖의 대법관들 상당수에 대한 국민의 신뢰가 깨졌다는 점을 상기할 필요가 있다. 과연 국민이 기대하는 결과가 최종적으로 도출될지에 대한 의문도 제기될 수 있다.
이번 특별재판부 설치가 전례가 돼, 앞으로 유사한 사건이 발생할 때마다 정치권에서 전략적 판단에 따라 특별법 제정을 통한 특별재판부 설치가 남용 내지 악용될 빌미를 제공하는 것은 아닌지 하는 우려도 있을 수 있다.
이들 문제에 대하여는 상당 부분 정치권과 언론에서 논의되었기 때문에 여기서는 특별재판부 설치의 위헌 여부 문제만을 다루고자 한다. 두말할 것도 없이 법치국가에서 가장 중요하고 첫 번째로 검토되어야 하는 것은 해당 국가작용의 헌법적 정당성 문제이다. 불법 비상계엄 선포 등 내란 행위가 문제된 첫 번째 이유도 바로 위헌성이다.
II. 특별재판부 설치의 위헌 여부
1. 내란 특별재판부는 특별법원인가?
특별재판부가 특별법원에 해당한다면 헌법상의 근거가 없는 재판부이므로 위헌이다. 특별법원은 일반법원에 대한 대칭 개념으로, 일반법원과는 달리 헌법과 법률이 정한 법관의 자격을 갖추지 못한 재판관이 심판하거나 재판의 심급상 최고법원 내지 대법원 상고로 연결되지 않는 법원을 말한다. 이처럼 특별법원은 헌법이 정한 법원과 법관의 구성, 자격, 심급, 사법절차 등에 대한 예외에 해당된다는 점에서 일종의 예외법원이라고 할 수 있다. 따라서 이러한 특별법원의 설치는 헌법이 명시적으로 그 근거를 규정할 때에만 허용될 수 있다. 현행 헌법상 규정된 특별법원은 군사법원이 있다(헌법 제110조 제1항). 그런데 특별재판부는 헌법과 법률(특별법)이 정한 법관의 자격을 갖춘 재판관이 심판하고, 재판의 심급상 대법원에의 상고로 연결되도록 설계되어 있기 때문에 특별법원에 해당하지 않는다.
특별법원과 구별되어야 하는 것이 특수법원이다. 특수법원은 헌법과 법률이 정한 법관의 자격을 갖춘 재판관이 심판하고 재판의 심급상 최고법원 내지 대법원에의 상고로 연결되는 법원으로서 일반법원의 일종이다. 다만 특수법원은 그 관할 대상이 특수 사건에 한정될 뿐이다. 이는 사안의 특성상 그 심판의 전문성 강화를 위한 것으로 헌법의 특별한 근거 없이 법률로써 설치가 가능하다.
지금 거론되는 특별재판부는 그 관할 대상이 내란이라는 특수 사건에 한정된 전문법원으로 일종의 한시적 특수법원에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 헌법 상의 근거 없이 특별법 등 법률로써 설치가 가능하다. 따라서 특별재판부 설치는 위헌이 아니다.
2. 평등권 내지 평등원칙 위반 여부
내란 사건도 일반 형사사건처럼 일반법원에서 재판이 가능한데 굳이 특별법을 제정해 특별재판부를 설치해 한시적으로 이번 내란 사건에 대해서만 재판하도록 하는 것은 다른 일반 사건과 차별하는 평등원칙 위반이라는 주장이 있을 수 있다. 동시에 관련 피고인들이 유사한 다른 사건과 비교해 차별적 처우를 받는다는 점에서 이들의 헌법상 보장된 기본권인 평등권이 침해된다는 지적도 나올 수 있다. 아마 특별재판부의 설치에 대한 가장 강력한 위헌 주장의 근거가 바로 평등권 침해일 수 있다.
결론부터 말하면, 특별재판부의 설치가 정당화되는 합리적 차별 사유가 존재하므로 위헌이 아니다. 일반적으로 평등권은 국민에 대한 기회균등의 보장과 자의적 공권력 행사 금지를 내용으로 한다. 따라서 형식적인 차별 행위가 존재하더라도 이러한 차별 행위를 정당화시키는 공익적 사유가 존재한다면, 그러한 차별은 국가의 부당한 자의적 행위에 해당하지 않으므로 합헌이다. 즉 헌법상의 평등은 산술적·절대적 평등(형식적 평등)을 의미하는 것이 아니라, 배분적 정의에 입각한 상대적 평등(실질적 평등)을 의미한다. 이것이 관련된 학설과 판례의 일관된 입장이다. 따라서 관건은 합리적 차별 사유의 존재 여부다.
이 사안에서 일반재판부와 구별되는 특별재판부를 설치할 명백한 합리적 차별사유가 존재하는 이유는 다음과 같다.
첫째, 사안의 특수성과 중대성 및 역사성이다. 즉 이 사건은 일반 형사사건과 구별되는 헌정사상 초유의 내란 사건이다. 그것도 일종의 친위 쿠데타이다. 현 집권세력이 군을 동원해 명백히 위헌적인 계엄을 선포하고, 국민의 대표이자 계엄을 통제할 수 있는 유일한 헌법기관인 국회의 무력화를 시도했다. 헌정과 국민의 기본권을 유린하고, 영구집권을 획책한 전대미문의 사건이다.
이 내란 사건은 그동안의 일반 형사사건처럼 일반법원에서 일반적 절차에 따라 시간적 여유를 가지고 진행되기에 적절치 않다는 점을 인정해야 한다. 특히 담당 재판부의 전문성, 경험, 투철한 헌법정신과 독립성, 역사적 소신 등 기본적인 덕목이 뛰어난 법관의 구성이 전제돼야 한다. 아울러 집중적인 심리와 신속한 절차 진행도 요구된다. 재판의 모든 내용과 과정이 국민들에게 투명하게 공개되어야 한다.
결국 이 내란 재판은 역사적 교훈과 헌정 회복의 이정표를 세우는 재판이자 후세를 위한 교육의 장이 되어야 한다. 이번 내란 사건의 재판부가 이러한 조건을 충족하고 있는가? 대한민국 국민 중 아무도 이에 동의하지 않을 것이다. 바로 이 점이 내란 특별재판부 설치를 정당화시키는 합리적 차별 사유에 해당한다.
이와 유사한 예는 역사상 국내외에 다수 존재한다. 우리나라에는 '반민특위특별재판부', 국제적으로는 2차 세계대전 이후 나치전범들을 처벌하기 위해 설치한 '뉘른베르크 국제군사재판부' 등이 있다. 반민특위특별재판부는 당시 친일반민족행위자 처단을 위해 반민족행위처벌법이 제정되고, 이 법에 따라 반민족행위특별조사위원회가 설치되면서 반민족행위자의 기소와 재판을 담당할 특별검찰부와 특별재판부도 구성됐다. 특별검찰부는 검찰총장을 포함한 9명으로 구성되었고, 특별재판부는 국회의원 5명, 고등법원 판사 이상 법관 또는 변호사 6명, 사회 인사 5명으로 총 16명 구성되었다. 이들은 국회에서 선출됐다. 물론 이승만 정부 및 친일세력의 방해로 인해 친일반민족행위자 처단이라는 목적을 제대로 달성하지 못하고 특별재판부도 해체됐다. 하지만 반민특위특별재판부 설치 자체의 역사적 의미와 헌법적 정당성은 아무도 부정할 수 없고, 지금 거론되는 내란 특별재판부의 헌법적·역사적 정당성의 근거가 되기에 충분하다.
둘째, 현 재판부 및 사법부 전반에 대한 신뢰 와해와 국민적 불신이다. 두말할 것도 없이 재판은 공정하고 정의롭게 이루어져야 한다. 이를 위해 신뢰를 받는 재판부가 공정하고 신속한 절차를 진행해야 하고, 그 과정과 내용을 당사자뿐 아니라 모든 국민에게 투명하게 공개해야 한다. 한마디로 재판부가 하늘을 우러러 한 점 부끄럼이 없어야 한다. 역사 앞에 당당해야 한다. 그럴 때에만 당사자와 국민들이 수긍할 수 있다. 특히 사실상 온 국민이 이해관계자이고 지대한 관심을 가지는 내란이라는 역사적 사건의 경우 더 말할 필요가 없다. 그동안 재판부와 더 나아가 관련 법원 구성원의 행태를 보면 정의와 공정성과는 거리가 멀다. 현 재판부에 대한 국민적 신뢰가 전혀 없다. 따라서 기대하는 정의로운 재판 결과가 나오지 않을 경우 그 누가 납득하고 승복할 수 있겠는가?
이러한 담당 재판부 및 사법부 전반에 대한 국민의 불신에는 그럴만한 이유가 있다. 현 대법원장과 대법관 등 사법부의 주요 인사가 친위쿠데타를 일으킨 내란 세력에 의하여 임명됐거나 그 영향 하에 있다. 그 내란 세력이 임명한 대법원장 등 인사권자가 임명한 현 담당 재판부를 비롯한 관련 법관들도 매한가지다. 내란 우두머리를 비롯한 내란 세력들이 바로 이들의 심판을 받는다.
더 나아가 이들은 직간접적인 내란의 동조나 방조 내지 우호 세력이라는 의심을 받기에 충분한 행태를 일관되게 보여왔다. 예컨대 조희대 대법원장을 정점으로 한 대법원은 지난 5월 초 당시 이재명 대선 후보의 공직선거법 위반 사건을 이례적으로 전원합의체에 긴급 회부하고, 단 9일 만에 파기환송 판결을 내리면서 국민들을 충격에 빠뜨리는 사법농단을 야기했다.
내란 사건 재판부의 재판장인 지귀연 판사는 70년 넘게 적용해 온 날짜 단위 구속 기간 계산법을 당시 윤석열 대통령에게만 시간 단위로 바꿔 구속을 취소하는 상상도 할 수 없는 만행을 저질렀다. 지 판사는 그밖에 재판 진행과 관련해 일일이 열거할 수 없는 불공정하고 부적절한 행태를 보여왔고, 심지어는 개인적으로 매우 불미스러운 일에 연루돼 있다는 의혹도 받고 있다.
게다가 이번 서울중앙지법 영장전담 부장판사의 납득할 수 없는 한 전 총리 구속영장 기각 결정도 국민들의 불신을 더욱 가중시켰다. 사실 한 전 총리의 진술은 국회와 헌재 그리고 국민을 끊임없이 속이면서 증거가 나오면 그 만큼만 인정하는 식이다. 지금까지 드러난 사실관계만 보더라도 한 전 총리가 받는 범죄 혐의의 중대성은 누구도 부정할 수 없다. 내란을 막아야 할 국무회의 2인자가 절차적 정당성을 갖춰야 한다며 국무회의 소집을 건의했다. 모든 국무위원들을 다 부르지도 않았고, 윤 전 대통령은 정족수가 채워지자 곧바로 국무회의를 끝냈다. 결과적으로 법적 요건을 갖추기 위함 아니었느냐는 의문을 품을 수밖에 없다. 더욱이 비상계엄 해제 뒤에도 법률적 결함을 은폐하려 사후 계엄 선포문을 만들어 서명했다가 폐기한 허위공문서 작성 및 공용서류 손상 혐의도 결코 가볍지 않다. 이런 사실을 다 숨기고 거짓말해도 괜찮단 말인가. 영장담당 판사는 이런 행태를 방어권이라고 옹호해 준 셈이다. 도대체 이러한 기각 결정에 누가 납득하겠는가?
한편 이러한 다양한 의혹과 문제 제기 및 계속되는 지 판사를 비롯한 관련 법관에 대한 인사 조치와 재판부 교체 요청 등에 대하여 사법부는 침묵으로 일관하고 있다. 그렇기 때문에 심지어 지 판사가 담당 재판장으로 임명된 배경, 그리고 그동안의 의혹투성이의 영장담당판사 등 관련 판사들의 보직 배경에 대하여도 국민들은 의혹의 눈초리를 보내고 있다. 결국 법원에 대한 국민적 불신을 법원 스스로 키우는 꼴이다.
한마디로 조 대법원장이나 지 판사 등 관련 법관들은 법관의 자격을 전혀 갖추지 못했다. 사실 조 대법원장이나 지 판사 등은 심판자가 아니라 내란 연루 의혹을 받는 잠재적인 피의자들이다. 어떻게 이들이 뻔뻔스럽게 내란 사건을 심판하겠단 말인가? 이 점에서 그동안 검찰이 제대로 된 역할을 못하고 국민들의 신뢰를 파괴한 것이 특검 출현의 정당화 사유인 것처럼 특별재판부의 설치도 정당화될 수 있다. 만일 그동안 검찰이 내란 세력들에 대하여 제대로 된 수사와 기소를 했다면 과연 특검이 필요했겠는가? 마찬가지로 그동안 검찰의 잘못된 행태를 사법부에서 바로 잡았더라면 과연 특별재판부 설치 이야기가 나왔겠는가? 이러한 모든 신뢰 상실은 사법부의 자업자득이다. 사법부 스스로 자신들을 되돌아보아야 한다.
결국 이러한 담당 재판부와 법관 인사권 및 보직권을 가진 대법원장을 비롯한 고위법관들에 대한 신뢰 상실이 합리적 차별사유이자 특별재판부 설치의 정당성이라 할 것이다.
3. 재판청구권의 침해 여부
헌법 제27조 제1항은 '모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.'고 규정하고 있다. 모든 국민의 기본권으로서의 재판청구권이다. 이는 사법권의 독립이 보장된 법원에서 헌법과 법률이 정한 자격이 있고 신분이 보장된 법관에 의하여 적법한 절차에 따라 합헌적인 법률에 의한 재판을 받을 권리를 내용으로 한다. 피고인들이 특별재판부의 재판을 받음으로 해서 자신들의 재판청구권이 침해되는지 살펴보자.
첫째, '헌법과 법률이 정한 법관'에 의한 재판을 받을 권리의 침해 여부를 살펴본다. 재판청구권은 헌법 제27조 제1항이 적시하고 있는 바와 같이 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 말한다. 이는 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고, 물적 독립과 인적 독립이 보장된 법관에 의한 재판을 받을 권리를 의미한다. '법관의 자격은 법률로 정한다.'는 헌법 제101조 제3항에 따라 법원조직법 제42조는 그 자격을 규정하고 있다. 따라서 특별법에 의해 특별재판부의 판사 자격을 법원조직법에 따른 법관의 자격을 준용하도록 한다면 아무런 문제가 발생되지 않는다. 결국 특별재판부의 재판을 통해 '헌법과 법률이 정한 법관'에 의한 재판을 받을 권리를 침해받지 않는다.
둘째, '법률에 의한 재판'을 받을 권리의 침해 여부를 살펴본다. 법률에 의한 재판을 받을 권리라 함은 법관에 의한 재판은 받되 법대로의 재판, 즉 절차법이 정한 절차에 따라 실체법이 정한 내용대로 재판을 받을 권리를 보장하자는 취지다. 이는 재판에 있어서 법관이 법대로가 아닌 자의와 전단에 의하는 것을 배제한다는 뜻이다.
특별재판부에 의한 재판은 관할 대상이 내란이라는 특수성을 가진다는 점을 제외한다면 일반 법원의 재판과 동일하고, 따라서 합헌적인 법률과 적법절차에 따라 재판이 진행되기 때문에 '법률에 의한 재판' 받을 권리가 침해되지 않는다.
셋째, 심급제에 의한 재판을 받을 권리의 침해 여부를 살펴본다. 재판청구권은 일정한 심급제에 의한 재판을 받을 권리를 포함한다. 법원이 재판을 함에 있어 사실 인정이나 법률 적용을 잘못하여 국민의 권리를 침해하는 수도 있을 수 있기 때문에 상급법원에 대한 상소제도야말로 사법권으로부터의 국민의 권리보호와 재판에 대한 신뢰 확보를 위해 필수적이다.
심급제도에 관하여 헌법은 '법률에 의한 재판을 받을 권리가 있다.'고 하고 있을 뿐 자세한 규정을 두고 있지 않다. 다만, 헌법 제101조 제2항에 '법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직된다.'고 규정하고 있다. 대법원을 최고심으로 하여 그 아래 심급을 달리한 각급 법원을 두는 등 헌법의 체계를 종합하면 우리의 사법제도는 대법원을 최고심으로 하는 심급제도임이 명백하다.
따라서 헌법 제27조 제1항에서 말하는 법률에 의한 재판의 절차적 측면은 대법원을 상고심으로 하는 심급제에 따른 재판을 의미하는 것이므로 모든 국민은 원칙적으로 최고심인 대법원의 재판을 받을 권리가 있다. 이러한 헌법정신에 입각하여 법원조직법은 심급제의 원칙으로 3심제를 채택했다.
특별재판부는 서울중앙지법과 서울고등법원에 설치되는 1심, 2심 재판부로 다른 재판과 마찬가지로 항소와 대법원에의 상고권이 보장된다. 따라서 특별재판부의 재판이 피고인들의 상고심을 포함한 일정한 심급제에 의한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.
