'내란특별재판부'는 과연 위헌인가?

'헌법상 특별법원' 아니므로 헌법 근거 필요 없어

 

                                                                                김현철 변호사

대법원의 '위헌' 주장은 과연 정당한가?

 

윤석열의 12 ․ 3 비상계엄과 내란 사태에 관한 내란특별재판부(내란전담재판부) 설치에 관한 특별법이 현재 국회 법제사법위원회 전문위원의 검토 보고를 마친 후 소위원회에서 심사 중입니다. 위 법안에는 특별재판부 구성에 관하여 특별영장전담법관, 특별재판부를 서울중앙지방법원과 서울고등법원에 설치하되, 해당 판사들은 국회, 판사회의, 대한변호사협회로 구성된 특별재판부후보추천위원회가 각 3인씩 추천하고 2배수로 추천한 판사 중에서 대법원장이 임명하도록 정했습니다.

 

이에 대법원은 ① “현행 헌법상 군사법원만 특별법원으로 허용되고 그 외에 특별법원은 원칙적으로 허용되지 않으며, 특정한 사건을 심판하기 위한 특별영장전담법관, 특별재판부 설치는 헌법이 예정하지 않는 위헌적 제도로, 반민족행위자처벌을 위한 특별재판부, 3·15 부정선거 행위자 특별재판부 등은 당시 헌법에 근거를 두었다”는 의견을 국회에 제출했습니다. 또한 ② “사무분담이나 사건배당에 관한 법원의 전속적 권한은 사법권 독립의 한 내용이고 사법행정권의 일부를 구성하는 것으로서, 원칙적으로 대법원장 및 그 위임을 받은 각급 법원의 장에게 속하며, 국회가 특별 영장전담법관 및 특별재판부 구성에 관여하는 것은 사법권 독립을 침해하는 측면이 있다”라고 밝혔습니다.

 

(1) 먼저 [특별법의 내란특별재판부]가 '헌법상 특별법원'에 해당하는지를 살피겠습니다. 만약 대법원의 주장처럼 [내란특별재판부]가 '특별법원'에 해당하면, 헌법의 근거 없이 법률로 규정된 내란특별재판부는 당연히 헌법에 위반됩니다. 대법원의 주장대로 현행 헌법은 군사법원만을 특별법원으로 허용하고 있습니다.

 

[대한민국헌법 제110조]

①군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다.
②군사법원의 상고심은 대법원에서 관할한다.
③군사법원의 조직ㆍ권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다.
④비상계엄하의 군사재판은 군인ㆍ군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병ㆍ초소ㆍ유독 음식물 공급ㆍ포로에 관한 죄 중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.

그렇다면 특별법원이란 무엇일까요? 그냥 ‘특별’이라는 수식어가 붙으면 모두 특별법원일까요? 그렇지 않습니다. 특별법원이 무엇인지 정하려면, 먼저 ‘법원의 정의’를 내려야 합니다.

 

대한민국헌법 제101조는 다음과 같이 ‘법원’을 정의하고 있습니다.

 

[대한민국헌법 제101조]

① 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.
② 법원은 최고법원인 대법원과 각급 법원으로 조직된다.
③ 법관의 자격은 법률로 정한다.

대한민국 헌법에 의하면, 법원이란 법률로 정해진 자격을 가진 법관으로 구성된 조직이며, 대법원과 각급 법원이 이에 해당합니다. 즉 군사법원이 특별법원인 이유는 법원조직법에 의한 판사가 아닌 별도의 법률에 의한 군판사가 그 재판을 수행하기 때문입니다. 예전에는 해당 부대의 사령관이 ‘관할관’이라는 이름으로 군사재판에 관여하기까지 했는데, 지금은 폐지되었습니다. 이러한 예외가 인정되었던 이유는 헌법 제110조가 군사법원을 특별법원이라고 그 근거를 두었기 때문입니다. 즉 헌법상 특별법원인가 아닌가의 결정적 기준은 그 법원의 판사가 법원조직법상의 법관인가 아닌가에 달렸습니다.

 

내란특별재판부는 특별법원이 아니다

 

그런데 [특별법의 내란특별재판부]는 그 판사들이 법원조직법상의 법관이며, 서울중앙지방법원과 서울고등법원에 설치되며, 대법원을 상고심으로 합니다. 따라서 [내란특별재판부]는 '헌법상 특별법원'이 아니므로 헌법상 특별한 근거가 필요 없습니다. 대법원이 예로 들었던 과거 ‘반민특위’와 ‘3 · 15 부정선거 특별재판부’는 법관이 아닌 사람이 재판관으로 참여했고, 대법원에 대한 상고가 불허되었습니다. 그런데 위와 같은 논리는 헌법학 강의를 들은 로스쿨 2, 3년차 학생도 모두 아는 법리입니다. 그럼에도 대법원이 이렇게 뻔뻔하게 주장하고 있는 것은 위와 같은 이론을 일반 국민이 모른다고 생각하기 때문입니다. 조희대 코트의 뻔뻔함과 가증스러움에 최고의 예의(?)를 갖추어 경의(?)를 표합니다.

 

내란특별재판부는 사법권 독립을 침해하지 않는다

 

(2) 두 번째로 ‘법원의 사무 분담과 사건배당이 전속적 권한이어서, [특별법의 내란특별재판부]가 사법권의 독립을 침해한다는 주장’을 살피겠습니다. 대한민국헌법은 ‘제5장 법원’이라는 제목 아래 제101조부터 제110조까지의 규정을 두고 있습니다. 그런데 여기 어디에도 “사무 분담과 사건배당은 법원의 전속적 권한이며, 국회가 이를 침해할 수 없다”라는 규정이 없습니다. 근대헌법에 이르러 ‘사법권의 독립’이 규정된 배경은 절대군주로부터 시민들의 자유를 보호하기 위함이었습니다. 그러나 현대에 이르러 ‘사법권의 독립’은 ‘법관의 독단과 독선’으로 변질되었고, 3심제도가 이러한 ‘독단과 독선’을 치유하지 못하고 있습니다.

 

예를 들어 18대 대선에서의 원세훈 국정원장의 ‘댓글공작 사건’에 관하여 서울중앙지법 이범균 부장판사가 “정치 개입은 맞지만, 대선 개입은 아니다”라는 기괴한 논리로 국정원법위반 유죄, 선거법위반 무죄로 집행유예를 선고한 적이 있었습니다. 이에 대해 김동진 부장판사가 ‘지록위마’라고 비판하고, “고등법원 부장판사 승진심사를 목전에 두고 입신영달에 중점을 둔 판결”이라고 지적했습니다. 그 뒤 이범균은 고등법원으로 승진했고, 김동진은 징계를 받았습니다.

 

또한 윤석열에 대한 구속영장에 관해 서울중앙지방법원 형사 제25부의 재판장 지귀연 판사가 구속기간을 ‘시간’으로 계산하여야 한다고 판단하고 구속을 취소했습니다. 이 결정은 절대로 서가에 묻혀서는 안 되고, 향후 지귀연에 대해 평가할 때 계속 심판의 대상으로 삼아 공론의 장에서 논의되도록 해야 합니다. 형사소송법 제66조는 “시(時)로 계산하는 것은 즉시부터 기산하고, 연 또는 월로 정한 기간은 연 또는 월 단위로 계산한다”고 규정하고 있습니다.

 

한편 "구속기간은 2개월로 한다"는 제92조 및 "10일 이내"라는 제202조와 제203조에 의할 때에 구속기간은 '월(月)' 또는 '일(日)로 정해졌습니다. 중요한 것은 제214조의 2 체포와 구속의 적부심사 제4항에 규정된 48시간은 심사를 위한 기간으로, 당연히 시간으로 계산해야 합니다. 하지만 제13항에 있는 "구속기간에 산입하지 아니한다"는 부분은 구속기간에 관한 것이므로 '날'로써 계산해야 합니다. 또한 구속영장 심문에 관한 제201조의 2에는 '시간'에 관한 규정이 아예 없으므로, 설령 33시간 7분이 소요되었다고 하더라도 2일이 불산입되어야 합니다. 이것은 법률 해석의 가장 기본인 문언적 해석에 따른 것입니다. 지귀연은 법률의 문언을 넘어서 내란죄 주범의 구속을 풀어준 것이며, 법률의 문언을 넘은 해석은 명백히 위법한 행위입니다. 그러한 행동을 헌법 제103조로 정당화할 수 없습니다.

 

조희대 대법원장이 12일 서울 서초구 대법원 중앙홀에서 열린 '2025 대한민국 법원의 날 기념식'에서 시상에 앞서 안경을 고쳐 쓰고 있다. 2025.9.12. 연합

 

조희대의 지난 5월 1일 '이재명 판결'은 사법 쿠데타

 

심지어 조희대 코트의 2025년 5월 1일자 이재명 판결은 ‘사법쿠데타’에 해당합니다. 당시 이재명 대통령 후보에 관한 공직선거법 위반 사건에 관하여, 대법원이 항소심의 무죄 판단을 파기하고, 서울고등법원에 유죄 취지로 환송했습니다. 심리에 관여한 12명의 대법관 가운데 조희대 대법원장을 비롯한 10명이 파기환송 의견을 냈고, 2명만 반대 의견을 내놓았습니다.

 

반대 의견을 냈던 오경미 · 이흥구 대법관은 “문제 되는 표현이 사실을 드러낸 것인지 의견이나 추상적 판단을 표명한 것인지 단정하기 어려운 경우에는 원칙적으로 의견 표명으로 보는 것이 그동안 선거의 공정과 선거운동의 자유 사이에서 표현의 자유를 확장하기 위해 노력해 온 대법원 판례의 흐름에 부합한다”면서 “(유죄 취지 파기환송은) 죄형법정주의나 ‘의심스러울 때는 피고인에게 유리하게’라는 형사법 기본 원칙에 반한다”고 밝혔습니다.

 

이 판결의 가장 큰 문제는 절차 진행이 이례적으로 너무나 빨랐다는 점입니다. 4월 22일 2부에 배당된 사건을 2시간 만에 전원합의체로 돌리고, 통상 한 달에 한 번 열리던 합의 기일을 이틀 간격으로 두 차례나 열어 사건이 접수된 지 9일 만에 판결을 선고했습니다. 결과적으로 대법원이 유력한 대선후보에게 부정적 낙인을 찍어 정치에 개입한 것입니다. 만약 ‘이재명의 개인 비리’가 심판의 대상이었다면, 대법원이 6 ․ 3 대선에서의 유권자 권리를 존중하기 위해 신속한 판단을 할 필요가 있었다고도 볼 수 있습니다. 그러나 판결의 대상은 ‘선거법과 표현의 자유’에 관한 법리였고, 재판 중간에 선거법의 해당 조항 개정이 논의되었고, 만약 개정된다면 면소판결의 대상이 될 상황이었습니다.

 

어떤 이는 대법원이 파기자판을 하지 않고 하급심에 책임을 떠넘긴 것이고, 결국 이재명 후보의 대선 출마에는 직접적인 영향을 줄 수 없었다고 말합니다. 그러나 당시 상황은 그렇게 녹록치 않았습니다. 대법원의 판결선고 직후 다음 날 서울고법에 사건이 접수되었고 담당재판부가 곧바로 지정되었으며, 첫 변론기일까지 공표되었습니다. 법원이 절차를 강행하면, 6월 3일 대선 투표일 전에 이재명은 후보 자격을 박탈당할 수도 있었습니다. 그렇게 되면 당시 제21대 대통령 선거의 후보등록일이 5월 11일까지였기 때문에, 민주당은 아예 후보를 등록하지 못하게 됩니다. 어쩌면 조희대 대법원장이 하급심에 책임을 떠넘긴 것처럼 외견상 꾸미고, 민주당의 후보 자체가 없는 대선을 계획한 것일 수도 있습니다.

 

법원의 사무분담과 사건배당은 법원의 전속적 권한이 아니다

 

그러자 민주당이 조희대 대법원장에 대한 탄핵을 경고했고, 법원의 재판에 대한 헌법소원 및 대법관 증원을 추진하겠다고 선언했습니다. 시민들 또한 대법원의 정치 개입에 거세게 항의했습니다. 대법관들이 6만 쪽이 넘는 재판기록을 이틀 만에 다 읽을 수 있는지 의문을 제기하고, 적어도 그 전자기록을 열람했는지 로그기록을 공개하라는 서명운동이 시작되었습니다. 운동이 시작된 지 이틀 만에 100만 명을 돌파하였고, 로그기록 공개 요구에 관해 대법원은 상고이유를 제한하는 규정, 사후심이자 법률심인 상고심 특성 등을 고려할 때 “상고심 특성으로 인해 (대법관들이) 1쪽에서 6만 쪽까지 기록을 하나도 빼지 않고 다 읽어야 판결할 수 있는 것은 아니다”라고 답변했습니다(2025년 5월 4일자 연합뉴스<“6만 쪽 다 읽었나 답변하라”…‘이재명 판결’ 기록검토 논란>). 이러한 시민들의 거센 열기에 서울고등법원은 변론기일을 추정하고 재판을 중지하였습니다.

 

요컨대 ‘법원의 사무 분담과 사건배당’은 결코 법원의 전속적 권한이 아니며, 국민의 대표인 국회가 법률로써 조정할 수 있습니다. 나아가 사법권의 독립은 특정 판사의 전유물이 될 수 없으며, 17세기부터 300년이 넘게 투쟁해 온 '피지배자들의 권리'입니다. 따라서 피지배자들의 권리를 침해하는 ‘특정 판사의 독립’은 정당하지 않습니다.