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서울중앙지방법원 형사합의35부(부장판사 지귀연)는 7일, '내란 우두머리' 혐의를 받는 윤석열 대통령측이 청구한 구속취소를 인용했다. 이러한 결정을 예상하지 못했던 일반시민들, 법률가들, 기자들까지 모두 비상계엄이 선포된 때에 버금가는 혼란에 빠졌다.

핵심은 세 가지로 요약된다. ①구속기간은 날(일, day)수가 아니라 시간으로 계산되어야 하는지 ②구속기간을 계산할 때 체포적부심사에 소요된 시간은 제외되는지 ③법원의 구속취소결정에 대해서 검찰이 즉시항고를 할 수 있는지다.

형사소송법 제66조는 법령의 기간에 관한 규정을 해석하는 대원칙을 제시하고 있다.

"형사소송법 제66조(기간의 계산) ① 기간의 계산에 관하여는 시(時)로 계산하는 것은 즉시(卽時)부터 기산하고 일(日), 월(月) 또는 연(年)으로 계산하는 것은 초일을 산입하지 아니한다. 다만, 시효(時效)와 구속기간의 초일은 시간을 계산하지 아니하고 1일로 산정한다.
② 연 또는 월로 정한 기간은 연 또는 월 단위로 계산한다.
③ 기간의 말일이 공휴일이거나 토요일이면 그날은 기간에 산입하지 아니한다. 다만, 시효와 구속기간에 관하여는 예외로 한다."

다른 내용을 다 제외하고 구속기간과 관련해서 형사소송법에 따르면 초일(첫날)은 1일로 산정한다. 윤석열 대통령은 1월 15일 오전 열 시 반경 체포되었다. 체포시간과 상관없이 체포 당일인 1월 15일이 구속기간을 산정하는 첫날이 된다는 뜻이다.

검사는 피의자를 구속하면 10일 이내에 기소(공소제기)를 해야 하고, 그렇지 않으면 피의자를 석방해야 한다(형사소송법 제203조). 다만 이러한 10일의 구속기간은 피의자를 '체포한 날'을 기점으로 계산한다(형사소송법 제203조의2). 1월 15일로 1일로 계산하면 10일이 되는 날인 1월 24일이 구속기간 만료일이 된다는 의미다.

구속기간을 날수로 계산한다는 대원칙

여기서 구속기간은 법률의 명시적 규정에 따라 날수로 계산한다는 사실을 확인할 수 있다. 구속기간 계산(산정)에 관한 이러한 명시적 법률규정에도 불구하고 법원은 구속적부심사에 소요된 기간을 날수(3일)가 아니라 분 단위의 시간(33시간 7분)으로 계산했다.

구속기간을 계산할 때 구속된 피의자가 법원에 구속적부심사를 청구하면 법원이 구속적부심사에 필요한 수사 관계 서류와 증거물을 검찰로부터 접수한 때부터 구속적부심사에 관한 결정을 내린 뒤 검찰로 다시 반환할 때까지의 기간은 제외한다(산입하지 않는다). 그만큼 구속기간 만료일이 연장된다는 뜻이다.

"형사소송법 제214조의2 ⑬ 법원이 수사 관계 서류와 증거물을 접수한 때부터 결정 후 검찰청에 반환된 때까지의 기간은 제200조의2 제5항(제213조의2에 따라 준용되는 경우를 포함한다) 및 제200조의4 제1항을 적용할 때에는 그 제한기간에 산입하지 아니하고, 제202조·제203조 및 제205조를 적용할 때에는 그 구속기간에 산입하지 아니한다."

이처럼 구속기간의 계산에서 구속적부심사에 소요된 기간의 산정방식이 중요하다. 물론 구속기간의 계산에서 구속적부심사에 소요된 기간을 계산하는 방식을 명확하게 적시하고 있지는 않지만 구속기간을 날수로 계산한다는 대원칙에 비추어보면 구속적부심사에 소요된 기간도 날수로 계산하는 것이 타당하다.

인신의 구금이라는 점에서 구속과 체포는 동일하다. 다만 구속과 체포는 인신을 구금할 수 있는 기간이 다르다. 체포기간은 48시간으로 규정되어 있기 때문에 체포적부심사에 소요된 기간은 시간으로 계산하는 것이 맞다. 다만 구속적부심사에 소요된 기간을 구속기간에서 제외하는 규정에서 법원이 체포적부심사에 필요한 수사 관계 서류와 증거물을 검찰로부터 받아보고 결정을 한 뒤 검찰에 다시 반환한 시간을 구속기간의 계산에 제외한다는 내용도 포함되어 있다. 체포적부심사에 소요된 시간(10시간 32분)도 구속기간에서 제외되어야 한다는 뜻이다.

법원이 구속취소를 결정하면 검찰은 즉시항고를 할 수 있다. 법원의 결정에 대한 항고는 ① 보통항고 ② 즉시항고로 구분되는데 즉시항고는 법원의 결정이 있은 날로부터 7일 이내에 해야 하는 시간적 제약이 따른다(형사소송법 제405조). 중요한 것은 검찰이 즉시항고를 할 수 있는 기간과 즉시항고가 된 때부터 법원의 구속취소에 관한 재판의 집행은 정지된다는 점이다. 구속취소를 청구한 당사자의 구속은 계속 유지된다는 뜻이다.

"형사소송법 제410조(즉시항고와 집행정지의 효력) 즉시항고의 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에는 재판의 집행은 정지된다."

보석-구속집행정지와 본질적으로 다른 구속취소제도

법원의 ① 보석 결정(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2)과 ② 구속집행정지 결정(헌재 2012. 6. 27. 2011헌가36)에 대한 즉시항고제도에 대해서 헌법재판소는 위헌결정을 한 바 있다. 그렇다면 법원의 ③ '구속취소' 결정에 대한 즉시항고제도도 위헌으로 이해될 수 있을까?

보석제도나 구속집행정지제도는 구속의 효력을 일시적으로 정지시킨다는 점에서 동일하다. 이러한 보석제도나 구속집행정지제도와 비교할 때 구속취소제도는 구속의 효력을 최종적으로 상실시킨다는 점에서 본질적으로 성질을 달리 한다. 헌법재판소도 동일하게 이해하고 있다.

"구속집행정지는 구속의 집행을 정지할 뿐, 구속의 효력에는 영향이 없다는 점에서 구속취소와 다르고 보석과 그 본질을 같이하나, 보증금을 조건으로 하지 않고 피고인이나 변호인 등에게 신청권이 인정되지 않고 직권에 의하여 행해지므로, 가사 신청이 있더라도 법원의 직권 발동을 촉구하는 의미밖에 없다. 실무에서는 중병, 출산, 가족의 장례참석 등 긴급하게 피고인을 석방할 필요가 있는 경우 등에 주로 사용되고 있다. 이와 같이 구속집행정지는 피고인의 긴급한 개인적 사정에 초점을 맞추어 이용되고 있으며 보석제도를 보충하는 기능을 한다."(헌재 2012. 6. 27. 2011헌가36)

따라서 헌법재판소가 법원의 보석결정이나 구속집행정지결정에 대한 검찰의 즉시항고를 인정하는 제도가 위헌이라고 결정했다고 해서 법원의 구속취소결정에 대한 검찰의 즉시항고를 인정하는 제도 역시 위헌으로 결정할 것이라고 단정할 수 없다.

특히 구속되었다가 석방된 사람은 동일한 범죄에 대하여 다시 구속하지 못한다는 형사소송법 규정(제208조 제1항)을 고려할 때 구속취소결정에 대한 즉시항고의 의미는 보석결정이나 구속집행정지결정에 대한 즉시항고와 상당히 다르다. 그러므로 법원의 구속취소결정에 대해서 검찰이 즉시항고를 포기하라는 대통령 측의 요구는 타당하지 않다.

형사법원 결정, 탄핵심판에 영향 줄 수 없어

서울중앙지방법원의 구속취소결정에서 법률에 대한 해석과 관련된 여러 문제점이 발견되기 때문에 상급법원의 판단을 받아보기 위하여 검찰은 즉시항고를 해야 한다. 그리고 대통령 측은 여기에 이의가 있다면 구속취소결정에 대한 즉시항고로 구속취소결정의 집행력이 인정되지 않는 법률규정에 대해서 위헌법률심판제청을 신청하면 된다.

엄밀하게 말하면 구속취소 여부를 결정하는 법관이 법적 근거로 삼는 형사소송법 규정은 구속취소사유로 구속사유가 없거나 사라진 경우로 한정하고 있다.

"형사소송법 제93조(구속의 취소) 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 법원은 직권 또는 검사, 피고인, 변호인과 제30조제2항에 규정한 자의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소하여야 한다."

따라서 구속기간과 같은 절차적 결함에 관한 판단을 구속취소 여부를 결정하는 법관이 할 수 있는지에 관한 근본적인 의문이 들기도 한다.

누누이 강조하지만 형사재판과 헌법재판은 독자적 재판절차다. 더욱이 내란죄 형사재판에 관한 본안판단도 아니고 피고인의 구속취소에 관한 형사법원의 결정이 헌법재판소의 결정에 영향을 줄 수는 없다. 그럼에도 불구하고 내란죄 우두머리 혐의를 받고 있는 피고인 대통령에 대한 법원의 구속취소결정에 대해서 검찰이 즉시항고를 포기하고 석방하라는 요구는 헌법재판소의 탄핵결정에 정치적 영향력을 행사하려는 시도로 이해되면 즉각 중지되어야 한다.  < 이준일 고려대 법학전문대학원 교수 > 

검찰의 침묵이 길어지고 있다. 7일 밤 10시 현재 법원이 윤석열 대통령 구속 취소를 결정한 지 8시간이 지났지만, 검찰 입장은 "검토 중"이다.

검찰의 즉시항고를 촉구하는 목소리가 쏟아지고 있지만 검찰은 좀처럼 결론을 내지 못하는 모양새다. 검찰이 즉시항고에 나서면, 서울고등법원이 판단을 내릴 때까지 윤 대통령 석방이 미뤄진다. 법률상 즉시항고는 7일 이내에 제기할 수 있다.

7일 오후 2시께 서울중앙지방법원 형사25부의 윤 대통령 구속 취소 결정이 알려진 뒤 약 7시간 뒤인 오후 8시 49분 검찰 비상계엄 특별수사본부 측는 취재진에 다음과 같은 입장을 밝혔다.

법원의 윤석열 대통령 구속취소 결정과 관련해 현재 검토 중이고 결정이 되면 풀할 예정입니다.
전화를 못 받아서 죄송합니다. 양해 부탁드립니다.

또한 그로부터 약 1시간 뒤인 오후 9시 59분에 밝힌 입장도 같았다.

아직 검토 중이고 결정된 바 없습니다. 결정이 되면 풀할 예정입니다.

지금까지 기계적으로 신속하게 '불복' 입장을 밝혔건만

즉시항고 여부를 쉽게 결정하지 못하는 검찰의 신중한 모습은 지금까지와는 사뭇 다르다. 검찰 조직은 자신들의 입장을 받아들이지 않은 법원 판결이나 결정에, 신속하게 불복 입장을 밝혀왔다.

지난달 19일 서울고등법원은 탈북어민 북송사건 항소심에서 문재인 정부 인사들에게 징역형의 선고유예 판결을 내렸다. 같은 날 서울중앙지방검찰청은 "수긍하기 어렵다"면서 "판결문을 상세히 검토한 후 항소하여 죄에 상응하는 형이 선고되도록 할 것"이라고 밝혔다. 판결 선고 후 검찰의 불복 입장이 나오기까지 4시간도 걸리지 않았다.

특히, 검찰 비상계엄 특수본은 윤 대통령 구속 연장 허가를 둘러싼 법원과의 갈등 때에도 신속하게 자신의 입장을 밝히고 움직였다.

검찰 특수본은 지난 1월 23일 서울중앙지방법원에 구속기간 연장 허가를 신청했는데, 이튿날인 24일 법원은 이를 불허했다. 검찰 특수본은 당일 오후 10시 10분 법원의 불허 결정과 그 사유를 취재진에게 알린 뒤 4시간도 되지 않은 25일 오전 2시 구속기간 연장 허가를 재신청했다고 밝혔다. 늦은 밤인데도 검찰의 불복 움직임은 기민하고 명확했다.

즉시항고 안 하고 즉시 받아들이면, 전국 구속자 전수조사 해야 할 판

이번 법원의 결정은 단순히 윤 대통령 사안을 넘어 전체 사법체계에 미치는 영향이 매우 근본적이어서 검찰로서는 즉시항고를 하지 않을 수 없다는 지적이 법조계에서 나온다.

이날 법원은 검찰이 윤 대통령 구속 기간을 잘못 계산했다고 했다. 검찰 주장과 달리 구속기간을 산정할 때는 날짜가 아닌 시간 단위로 하고, 체포적부심사 기간은 구속기간에서 뺄 수 없다는 것이다. 문제는 검찰의 계산 방식이 기존 관례였고, 법원의 결정이 관례를 깨는 새로운 방식이라는 점이다. 즉, 기존 방식대로 구속기소된 피고인들이 대부분인 것이다.

따라서 검찰이 즉시항고와 재항고를 통해 대법원 판단까지 받지 않고 바로 받아들인다면, 당장 내일부터 전국의 체포-구속기소된 수감자들은 자신의 체포적부심사일과 시간단위 구속기간을 계산하는 상황이 벌어질 수도 있다.

차성안 서울시립대 법학전문대학원 교수는 SNS를 통해 "검찰이 즉시항고를 안 하는 경우 똑같은 상황에 있는 피고인들을 전수조사해 구속취소를 청구해 풀어줘야 한다"고 지적했다. 차 교수는 "검찰이 즉시항고를 안 한다면, 나는 음모론에서 검찰을 더 이상 방어해 줄 수 없다"며 "(윤 대통령 측과) '짜고 치는 고스톱 아니야'라는 의심을 나도 하기 시작할 것"이라고 덧붙였다.   < 오마이 선대식 기자 >